Em sequência ao nosso artigo anterior sobre a proteção dos devedores no Brasil e nos principais exemplos no mundo (em momentos anteriores ao pedido de reorganização ou falência), partimos agora para o estudo de um recorte do momento durante o procedimento.
Escolhemos tratar de um aspecto central para os procedimentos, ou seja, o padrão de comportamento dos devedores no Brasil e como esse padrão poderia ser melhorado para que as recuperações e falências fossem mais rápidas e eficazes.
Falar sobre o padrão de comportamento dos devedores significa percorrer a anatomia das dívidas (do seu surgimento e dos motivos para sua existência), bem como as formas de controle desses comportamentos.
Isso nos força a falar sobre o Judiciário e os limites que ele traça caso a caso. É por esse caminho que iniciaremos. Vamos falar dos comportamentos dos devedores admitidos pelo Judiciário brasileiro, que passam de maneira satisfatória em seus critérios de controle, bem como de um ideal de comportamento, um alvo que vamos determinar por meio de conceitos de moral estranhos aos procedimentos concretos e atuais de reorganização e falência.
A boa-fé e a má-fé, segundo o STJ
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) estabelece que o mero inadimplemento decorrente de crise econômico-financeira se insere no risco ordinário da atividade empresarial, sendo a recuperação judicial o instrumento legítimo vocacionado à superação dessa conjuntura adversa e à preservação da empresa.
A boa-fé objetiva e a lealdade do devedor são presumidas, exigindo-se prova robusta e inequívoca para a configuração de má-fé, fraude ou abuso de direito (v. REsp 1.359.311/SP).
A caracterização da má-fé não decorre da insolvência ou da incapacidade temporária de honrar compromissos, mas sim de condutas ativas ou passivas que evidenciem dolo, dissimulação, desvio patrimonial, manipulação do processo concursal ou utilização do regime recuperacional como mero mecanismo protelatório para blindagem pessoal dos sócios em detrimento dos credores.
Em outras palavras, a inadimplência legítima, derivada de crise genuína, seria aquela demonstrada por: (i) incapacidade temporária de honrar obrigações por fatores macroeconômicos ou mercadológicos; (ii) cumprimento pelo devedor dos deveres de transparência contábil e documental (v. REsp 2.071.143/RJ); (iii) submissão leal das propostas de pagamento ao crivo da Assembleia Geral de Credores; (iv) destinação dos recursos e esforços à continuidade da atividade produtiva; e (v) condução das negociações concursais com transparência e sem condutas oportunistas.
Em contraponto, na jurisprudência do STJ, a má-fé e o abuso de direito são identificados com: (i) ocultação, dilapidação ou desvio de ativos em prejuízo da universalidade de credores; (ii) violação da boa-fé objetiva e comportamentos contraditórios (v. REsp 2.181.008/SP) na execução do plano; (iii) uso do stay period e da recuperação apenas como artifício para protelar execuções; (iv) fraude assemblear mediante criação de créditos fictícios ou manipulação de votos; (v) descumprimento doloso de determinações do juízo ou do administrador judicial para a prestação de informações.
Assim, na crise autêntica, o devedor disponibiliza ao juízo, ao administrador judicial e aos credores a real situação patrimonial da sociedade. Por outro lado, a fraude resta configurada quando há manipulação de balanços, simulação de passivos fictícios para formação de maiorias artificiais ou omissão dolosa de receitas relevantes, autorizando a anulação de deliberações e a responsabilização pessoal dos gestores.
Além disso, o STJ consolidou que o princípio da boa-fé veda comportamentos contraditórios no ambiente recuperacional. Enquanto o devedor de boa-fé busca readequar o plano de forma cooperativa diante de oscilações fáticas imprevistas, a conduta contraditória (como, p.ex., pleitear a homologação com compromissos de receitas e posteriormente esvaziar os recebíveis ou alterar unilateralmente parâmetros sem respaldo assemblear) deve ser repreendida pelo Judiciário.
A diferenciação reside também na destinação dada ao fôlego processual conferido pelo stay period. Se os atos do devedor visam estritamente manter os empregos, viabilizar a cadeia de suprimentos e gerar fluxo para adimplemento concursal, permanece hígida a presunção de boa-fé.
Se demonstrado que a blindagem serviu unicamente para transferir ativos estratégicos a sociedades coligadas ou beneficiar credores privilegiados fora da ordem concursal, afasta-se a tutela legal, abrindo margem para a convolação da recuperação em falência.
Veja-se, portanto, que, para fins forenses, a defesa do devedor deve se fixar na demonstração da causalidade externa da crise, na regularidade estrita da contabilidade e na observância irrepreensível dos deveres de informação.
Já a arguição de má-fé pelos credores exige instrução probatória cabal demonstrando atos concretos de desvio, dissimulação ou quebra de confiança contratual, não bastando a invocação isolada do inadimplemento ou da gravidade da dívida.
Nessa esfera, portanto, não basta que o devedor falte com a boa-fé objetiva (exceto no que se refere à vedação de comportamentos contraditórios), é preciso que dirija seu comportamento à má-fé. A conduta coibida é o dolo, não a culpa.
Isso, entretanto, não basta. Nossa opinião aqui é de que o procedimento brasileiro poderia ser muito mais rápido e eficaz se o standard de comportamento dos devedores fosse guiado por regras mais rígidas, que punissem a falta de cooperação e não apenas o dolo. A régua deveria ser mais alta.
O conceito-alvo de boa-fé
Quando cuida da exoneração plena de dívidas (o que corresponderia ao conteúdo dos artigos 158 e 159 da lei 11.101/05), a Diretiva 2019/1023 da União Europeia, que versa sobre reestruturação e insolvência, determina certos critérios de verificação de comportamentos de má-fé ou desonestos.
Dessa forma, para determinar se um comportamento foi desonesto, as autoridades devem levar em conta circunstâncias como a natureza e a dimensão das dívidas; o momento em que foram contraídas; os esforços envidados pelo empresário para pagá-las e cumprir as obrigações previstas na lei, incluindo a necessidade de manutenção de uma contabilidade adequada; as ações do empresário no sentido de obstar às vias de recurso dos credores; o cumprimento, se existir uma probabilidade de insolvência, das obrigações que incumbem aos empresários que sejam administradores de uma sociedade; e a observância dos direitos nacional e da União Europeia em matéria concorrencial e trabalhista.
A regra da diretiva em questão é muito mais aberta a interpretações rígidas do que as adotadas pela jurisprudência do STJ, no papel de intérprete normativo da lei 11.101/05. Avalia o comportamento processual do devedor, o comportamento material nos deveres primários e secundários de condução da sociedade em momento pré-insolvência, a forma e conteúdo das dívidas, o esforço demonstrado na tentativa de pagar as dívidas, dentre outros.
A regra da diretiva vai muito além. Nesse universo, é muito mais difícil para a empresa e o empresário em crise demonstrarem que cumpriram com os deveres de lealdade e cooperação presos à boa-fé.
Embora a diretiva verse sobre verificações para a exoneração completa de dívidas, o que traz em si um rigor maior, suas medidas e contrapesos podem servir de inspiração para a evolução das regras brasileiras.
A provocação é necessária. O estímulo a uma solução mais eficaz é imperativo. Uma resposta mais enérgica do Judiciário frente às recuperações em curso pode trazer um resultado diverso e mais profícuo. A crise das recuperações na economia do Brasil pede soluções diferentes e ignorar possíveis medidas, ainda que vindas da experiência estrangeira, não parece ser produtivo.
Voltando ao básico
O que se busca com este texto é sustentar que, tirados a limpo os comportamentos dos devedores, poucos exemplos passariam em um crivo mais rígido, que exigisse um comportamento adequado e dirigido à solução ideal que as leis de reorganização e falimentares procuram dar (i.e., o pagamento dos créditos com a preservação da empresa).
Em texto da década de 1970, o professor de Yale Robert Clark já isolava alguns fatores para analisar as ações dos devedores e definir como elas deveriam ser, se orientadas ao pagamento das dívidas.
O dever geral dos devedores era de não obstrução da satisfação dos créditos. Nesse dever geral, encontravam-se ideais normativos específicos, como Verdade, Respeito e Tratamento Equânime. A Verdade corresponderia ao devedor não poder enganar o credor sobre seus atos ou patrimônio. Por sua vez, no Respeito, o devedor deveria dar primazia às obrigações legais frente a obrigações morais ou afetivas na hora de dispor do patrimônio quando insolvente.
Por fim, no Tratamento Equânime, o devedor insolvente não deveria preferir um credor a outro fora das regras legais de preferência (aqui lembramos do nosso artigo anterior, nos trechos em que se discorreu sobre anulação de contratos pré-insolvência por preferência ilegal).
Em busca do motivo de existência (e, portanto, de solução) da dívida corporativa, poderíamos tentar aproximá-la das percepções de moralidade. Nessa linha, de acordo com Paul Omar, professor da Universidade De Montfort, caberia indagar qual moralidade se aplicaria a uma relação comercial, na qual a assunção de risco é uma característica do processo, e se ela é diferente ou semelhante à forma como as relações pessoais são regidas.
Segundo o autor, uma dívida corporativa seria diferente de uma dívida familiar, já que o risco de litígio e de execução sobre bens, supostamente, não figuraria nas relações pessoais da mesma maneira que na dívida com um banco.
Mesmo que seja difícil definir a moralidade com exatidão, ela pode servir de parâmetro para orientar futuras reformas legislativas. O problema é que, havendo concepções morais distintas em disputa, não há consenso sobre qual delas deve inspirar essas reformas. Não podemos ignorar que existem influências importantíssimas na construção da moral das dívidas, como as tradições abraâmica e romana.
Em resumo, na abraâmica, os empréstimos só se justificariam na pura necessidade e por curtos períodos. Na romana, o tratamento das dívidas poderia assumir caráter punitivo, com penas públicas humilhantes e até a morte política.
As duas tradições respondem de modos opostos à mesma pergunta, isto é, o que fazer com quem não paga? Em linhas gerais, a abraâmica oferece o perdão periódico das dívidas, enquanto a romana, a sanção e a exclusão do devedor, sem quitação das dívidas remanescentes.
Ambas, porém, partem de um juízo moral sobre o devedor e esse juízo sobrevive, ainda hoje, na distinção entre o devedor “bom” e o “mau”. Talvez isso ajude a explicar por que a reprovação do direito brasileiro tende a recair apenas sobre o devedor que age com dolo, enquanto o restante é tratado como crise legítima. Se for assim, definir qual conduta se exige do devedor não é uma escolha puramente técnica, mas também moral e convém fazê-la de modo explícito.
O ponto é que entender o surgimento das dívidas e como foram construídas pode iluminar um caminho na busca de sua solução. A ação direcionada e consciente à boa-fé sempre trará resultado mais economicamente viável, ao contrário daquelas neutras ou simplesmente não direcionadas à má-fé.
Uma postura mais dura tenderá a reduzir os custos econômicos dos procedimentos de falência e reorganização, pois favorecerá os objetivos de tutela do crédito e de manutenção da empresa e a reduzir o tempo de duração dos procedimentos, o que também contribui para melhores resultados.
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Fábio Giorgi é advogado, bacharel e mestre em Direito do Comércio Internacional pela USP, sócio do Giorgi Martins Advogados, escritório especializado em Agronegócio.
